法理学 8.8分
读书笔记 美国社会学法学、法律现实主义
jadecheung

★本杰明·N·卡多佐:【####】 法官试图揭示社会意识,并试图在法律中使之得以实现,但在这样做的时候,他又是实际上也是在帮助形成和修改那种他所被要求解释的意识。司法过程既包含着创造的因素也包含有发现的因素。

他必须平衡它所有的因素——他的哲学、逻辑、类推、历史、习惯、权利意识以及其他等等,并且随时予以删减,尽可能地确定何者应当具有更重要的意义。

遵循先例会明显不符合正义感和社会福利的情形下,法官可以不受遵循先例这项规则的约束。

在对过去的崇拜与对现实的赞扬之间,人们可以找到一条安全的道路

存在公认的社会标准和客观的价值模式,这使法律具有了一定程度的统一性和自治性,即使在审理案件的情形中仍不可避免法官个人的和主观的判断。

法理学的传统使我们服从于客观标准……不是说这种客观认识事物的理想可以得到完全的实现。我们无法超越自我的局限性,也不乏认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内,这仍然是一个应当为之奋斗的理想,当人们清楚地认识到这一真理时,那么他就趋于把法官的职责统一起来。

★Oliver Wendell Holmes:

法律的生命始终不是逻辑,而是经验。可感知的时代必要性,盛行的道德理论和政治理论,公共政策的直觉知识,甚至法官及其同胞所共有的偏见等等,所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时,比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史,因此不能认为他只包括数学教科书中的规则和鼎力。
只有熟悉法律的历史、社会和经济因素的法官和律师,才能够使当地履行其职责。

法律……代表社会中占支配地位的利益群体的意志、并以强力为后盾的法规集合体。道德……日益变化的社会权力集团的旨趣和价值偏好。社会努力的目标就是:确立一种竞争而不是为实现人道主义的伦理目标进行奋斗。

如果你只想知道法律而不是其他什么东西,那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律,而不能从一个好人的角度来看法律。

现实主义:把法律的规范性因素或者规定性成分降低到最低限度。司法者的作为实质上就是法律本身。 ★Karl Llewellyn: 法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员的实际行为特别是法官的行为进行研究。 ----------------1950年收回: 法律中的规则部分乃是法律制度中“得到极大发展的一个部分”,但不是该制度的全部。 ★Jerome Frank: 法律规则并不是美国法官判决的基础,因为司法判决是由……非理性因素决定的。那种认为人有能力使法律稳定且固定不变的观点是一个“基本的法律神话”和儿童“恋父情结”。法律是实际的法律【过去】或可能的法律【未来】。 每一项法律纠纷都是独特和单一的,因此,法官不应过分地受僵化的一般概念和抽象原则的束缚。 ★Thurman Arnold: 法理学是一个由理性支配的世界的光亮无比但却无法实现的梦想。法治只有凭靠各不相同而且相互冲突的符号和意识的形态的协调共存,才能更好地维持下去。只有价值怀疑论和价值多元论才能防止产生偏狭且集权的政治统治。

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